‘EAN is de taal van Bol.com’ stelt manager product content Rogier Martens tijdens een bijeenkomst van GS1.[1]Hij verwijst hierbij naar het European Article Number (‘EAN’); een uniek nummer, bestaande uit 13 cijfers, dat producten van elkaar onderscheidt. In het geval dat een externe partij artikelen wil verkopen via webwinkels, waaronder Bol.com, dient het geplaatste artikel voorzien te zijn van zo een EAN-nummer. Vaak worden deze nummers meerdere malen gebruikt voor dezelfde producten. Zolang beide artikelen identiek zijn aan elkaar vormt het meermaals gebruik van een EAN-nummer geen probleem, er mag in dit geval gebruik gemaakt worden van de al bestaande productinformatie. Betreft het een artikel, niet identiek aan een ander, of nog niet op de markt, dan dient de verkoper een nieuw EAN-nummer aan te vragen bij de GS1 of via EAN-barcode.nl.[2]

Het importeren van producten uit China om vervolgens te verkopen op webwinkels is een steeds populairder wordend fenomeen. Door de ontwikkeling van EAN-nummers bestaat de mogelijkheid om de verkoopkanalen uit te breiden, waardoor de geïmporteerde producten niet alleen op de eigen website kunnen worden aangeboden. De geïmporteerde producten met een EAN-nummer zijn in principe merkloos, maar de verkopers kunnen deze producten voorzien van een eigen merk en deze vervolgens op de zelf gecreëerde verpakking introduceren. Belangrijk om hierbij op te merken is dat het hergebruiken van een EAN-nummer niet zomaar mogelijk is. Als het productkenmerk, bijvoorbeeld het merk of de kleur van het product, wordt gewijzigd, dient een ander EAN-nummer aan het product te worden gekoppeld. Dit volgt uit het wereldwijde beleid van de GS1.[3]Zodra het vanuit China geïmporteerde artikel wordt voorzien van een Unie- of Benelux merk moet dit product een nieuw EAN-nummer krijgen. Het EAN-nummer ziet nu op het merk van dat product.

Merkinbreuk?

Het creëren van een eigen merk waarbij een nieuw EAN-nummer hoort en de verkoop hiervan op de elektronische marktplaatsen gaat helaas gepaard met merkinbreuk door de misbruik van EAN-nummers. Het aanvragen van een EAN-nummer brengt kosten en moeite met zich mee, waar concurrerende verkopers van proberen te profiteren door gebruik van hetzelfde EAN-nummer voor hun, niet identieke, producten. Dit leidt tot een inbreuk in het merkenrecht. Net zoals een merk dient een EAN-nummer ter onderscheiding van producten en heeft het verschillende functies zoals het aanduiden van de herkomst, kwaliteit en identiteit van het product. Het gebruik van eenzelfde EAN-nummer voor niet identieke producten zal dus enerzijds verwarring wekken omtrent de herkomst en kwaliteit bij de consument en anderzijds oneerlijke concurrentie in de hand werken. Het tegengaan van misbruik aangaande deze nummers is van groot belang voor de consumenten, webwinkels en verkopers. Bol.com heeft daarom samen met de NVWA een samenwerkingsprotocol opgesteld, waarin zij de verspreiding van artikelen die niet voldoen aan de wet, op hun platform, tegengaan.[4]

Onrechtmatig? 

Naast een inbreuk in het intellectuele eigendomsrecht kan misbruik van EAN-nummers ook berusten op normen zoals de onrechtmatige daad in artikel 6:162 BW. De Rechtbank concludeerde bijvoorbeeld in 2015 dat het gebruik van een EAN-nummer, toebehorend aan een ander product, nodeloze verwarring wekte bij het relevante publiek. De vorderingen in deze zaak zijn gegrond op het onrechtmatige daad stuk ex artikel 6:162 BW.[5]

Wat is de oplossing?

Er zijn meerdere oplossingsrichtingen om dit probleem aan te pakken. Namelijk; de Notice en Takedown procedure (a) en contact opnemen met de aanbieder, met of zonder behulp van een advocaat (b):

  1. Een elektronische marktplaats, zoals Bol.com valt onder het begrip ‘hostingprovider’ op grond van artikel 14 van de Elektronische handelsrichtlijn. Dit artikel voorziet in een vrijwaringsregime voor de aansprakelijkheid van platforms indien deze na een ‘melding’ van de inbreuk, de content verwijderen of niet toegankelijk maken.[6]Wordt deze content niet verwijderd nadat de tussenpersoon in kennis is gesteld, dan kan deze aansprakelijk zijn.
  2. Als het niet lukt de inbreukmakende producten van de webwinkel te verwijderen of inbreuk op een andere manier ongedaan te maken, dan kan de advocaat een sommatiebrief opstellen waarin hij/zij de wederpartij sommeert de inbreukmakende handelingen te staken. Indien hier geen gehoor aan wordt gegeven kunnen verdere juridische stappen worden overwogen.

Wil een partij actie ondernemen tegen misbruik van een EAN-nummer, is het wel van belang dat het merk van de eisende partij voldoet aan de richtlijn voor een merk die de webwinkel hanteert. Een artikel mag pas als merkartikel worden aangeboden indien het is geregistreerd bij het BOIP, het merk moet daarnaast beschikbaar zijn en ook voldoen aan de eisen in artikel 2.1 BVIE. Bovendien dient het merk zichtbaar te zijn afgebeeld op het artikel en voorzien te zijn van een originele productverpakking.[7]

Mocht je meer vragen hebben over de misbruik van EAN-nummers? Neem contact op met Helen Maatjes (helen@thelegalgroup.nl) of Michelle Seel (michelle@thelegalgroup.nl)

[1]Redactie Twinkle Magazine, ‘Bol.com scherper op EAN-codes’, 4 november 2016.

[2]Bol.com, ‘ISBN- of EAN nummer’, https://www.bol.com/nl/m/isbn-of-ean-nummer/.

[3]RB Oost-Brabant 11 februari 2020, ECLI:NL:RBOBR:2020:895.

[4]Nieuwsbericht NVWA, ‘NVWA en bol.com pakken verkoop verboden artikelen samen aan’, https://www.nvwa.nl/nieuws-en-media/nieuws/2019/05/01/nvwa-en-bol.com-pakken-verkoop-verboden-artikelen-samen-aan.

[5] RB Gelderland 24 juni 2015, IEF 15076 (DP Products tegen Margo), www.IE-Forum.nl.

[6] HvJ 12 juli 2011, ECLI:EU:C:2011:474 (L’Oréal/eBay).

[7] Bol.com ‘Merk- en eigendomsrechten, Richtlijnen voor productinformatie’, https://partnerplatform.bol.com/help/aanbieden/is-mijn-aanbod-geschikt/merk-en-eigendomsrechten.